ZİNANIN SUÇ OLMAKTAN ÇIKARILMASI

ZİNANIN SUÇ OLMAKTAN ÇIKARILMASI

ESKİ KANUN YENİ KANUN VE EŞİTLİK AÇISINDAN DEĞERLENDİRME

1926 tarihli ve 765 sayılı eski Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak düzenlenen zinanın suç olmaktan çıkarılmasının uzun bir hikâyesi vardır. Anayasa Mahkemesi, öncelikle erkeğin zinasını, daha sonrasında kadının zinasını suç olmaktan çıkarmıştır. Böylece her iki düzenleme de suç olmaktan çıkmıştır. Öncelikle zinanın kanunda düzenleniş biçimine göz atalım. Kanunda zina suçu, kadının zinası ve erkeğin zinası olarak iki ayrı maddede düzenlenmiş olup şu şekildedir : Kadının zinası madde 440; “Zina eden karı hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezası tertip olunur. Karının evli olduğunu bilerek bu fiilde ortak olan kimse hakkında da aynı ceza hükmolunur.” Erkeğin zinası madde 441; “Karısı ile birlikte ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesçe bilinecek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için başkası ile evli olmayan bir kadını tutmakta olan koca hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezası hükmolunur. Erkeğin evli olduğunu bilerek bu fiilde şerik olan kadın hakkında da aynı ceza verilir.”

Evlilik birliğinin eşlere yüklediği cinsel sadakatin ihlali olan zina, evli bir kişinin, eşinden başkasıyla cinsi ilişkide bulunmasıdır. Tek evliliğe dayanan ve toplumun temelini oluşturan ailede nesebin korunması amacıyla zina suç sayılmıştır. Anayasa’nın 41. maddesinde Türk toplumunun temelinin aile olduğu belirtilir. Suçun gerçekleşmesi geçerli bir evlilik birliğinin olmasına bağlanır. Mutlak sakat bir evlilikte, zina suçu gerçekleşmez. Kanun maddeleri incelendiğinde kadının cezalandırılması için zina fiilini işlemesi yeterli görülmekte ancak kocanın cezalandırılabilmesi için zina fiilini karısı ile birlikte ikamet ettiği evde gerçekleştirmesi ve herkesçe bilinecek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için başkası ile evli olmayan bir kadını tutmak eylemidir. Kadının zinasında, buna ortak olan erkeğin evli olup olmamasının suçun oluşması yönünden bir önemi olmadığı halde kocanın zinasında buna ortak olan kadının evli olup olmaması önemli bir öge olarak karşımıza çıkmaktadır. Yasa koyucu bu düzenlemeyle kadın eş yönünden basit zinayı, koca yönünden ise belli şartlar dahilinde ortaya çıkan eylemi zina suçu olarak saymaktadır. Bu düzenleniş biçimi karı ile kocanın zina suçlarından cezalandırılabilmesinin aynı şartlara bağlı kılınmadığını göstermektedir. Kocanın eyleminin zina suçu sayılabilmesi için kadının zinasında aranmayan şartların aranması, karı karşısında kocaya yasal üstünlük tanınması anlamına gelir ki evlilik birliği içerisinde kocaya bu tür üstünlük tanımanın geçerli, haklı bir nedeni yoktur. Keza karşılıklı sadakat yükümlülüğü bakımından eşler arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır. Bu düzenleme çağdaş eşitlik anlayışına uymamaktadır.

Anayasa Mahkemesi de iki cinsin aynı fiilinin farklı şartlara tabi tutulmakla cezalandırılmasının anayasada düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ifade ederek erkeğin zina suçunu düzenleyen 441. maddeyi 23.9.1996 günlü, Esas: 1996/15, Karar: 1996/34 sayılı kararı ile iptal etmiş ve iptal nedeniyle oluşan hukuksal boşluğun doldurulabilmesi için de kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. İptal kararının 27.12.1996 günlü, 22860 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmasına ve yayım tarihinden itibaren bir yıl geçmesine karşın, yasakoyucu tarafından yeni bir düzenleme yapılmadığından, kocanın zinası suç olmaktan çıkmış, buna karşılık, Türk Ceza Kanunu'nun 440. maddesi uyarınca karının zinası suç sayılmaya devam etmiştir.

1998 yılında Anayasa Mahkemesine zinanın karı için suç sayıldığı, Türk Ceza Kanunu uygulamasında kocanın, korunan taraf olması nedeniyle karıya göre ayrıcalıklı duruma geldiği, bunun Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddiası ile iptali talep edilmiş ve mahkemece norm denetimine başvurulmuş, mahkeme bu durumu da eşitlik ilkesine aykırı bularak iptal etmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin, erkeğin zinasını düzenleyen TCK’nin 441. maddesinin, karşılaştırılması istenen kadının zinasına ilişkin TCK’nin 440. maddesi hükmüyle karşılaştırmaması yoğun olarak eleştirilmiştir.[1]Karşı oy yazısında iki hükmün karşılaştırılarak değerlendirme yapılması gerektiği belirtilmiştir. Mahkeme iki hükmü birlikte ele almadan eşitlik açısından değerlendirme yapmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin bu yaklaşımı, ancak suç ve cezalara ilişkin kanun hükümlerinin kadınlar aleyhine doğurdukları eşitsizlikleri tartışmaktan ve iptal etmekten kaçınma eğilimi ile açıklanabilecek olup Mahkemenin bir başka deyişle bir çeşit “usuli kendini sınırlama” (procedural self-restraint) tekniği kullandığı söylenebilir.[2] Bir yıl arayla verilen kararlarda Anayasa Mahkemesi kendini usulî olarak sınırlayarak kadının zinası ve erkeğin zinası hükümlerini karşılaştırarak eşitlik ilkesi yönünden esastan değerlendirme yapmaktan kaçınmış ve bunu farklı gerekçelere dayanarak yaptığı açıkça görülmektedir.

Evlilik birliğinin tarafları olarak karı ile aynı hukuksal konumda olması gereken koca için zinanın suç olmaktan çıkmasına karşın, karı için suç sayılmaya devam etmesi Anayasa'nın 10. maddesindeki "eşitlik" ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Söz konusu maddelerin düzenleniş amacına baktığımızda da kadınları korumak için değil, erkeklere ayrıcalık tanımak amacıyla yapıldığı görülecektir. Cinsiyet, yasa önünde eşitliği engelleyen bir neden olamaz. Mahkemenin de haklı olarak vurguladığı gibi, erkeğin zinasında kadının zinasında aranmayan farklı unsur ve şartların aranması, kadın karşısında erkeğe “kanuni bir üstünlük” tanınması anlamını taşımaktadır. Bir normun kadın için suç saydığı eylem, diğer norm tarafından erkek için suç olarak sayılmamış ise, elbette ki ortada cinsiyete dayanan bir eşitsizlik bulunmaktadır.[3] Anayasa Mahkemesi zina suçunun kadın ve erkek yönünden farklı düzenlenmesinin haklı bir nedene dayanmadığına vurgu yapmış ve bu düzenlemenin erkeğe ayrıcalık tanınmasına yol açarak eşitlik ilkesini ihlal ettiğini belirtmiştir.

Zina suçunun kadın ve erkek yönünden farklı şekilde düzenlenmesinin haklı bir nedene dayanmadığına da Anayasa Mahkemesi’nin burada yine vurgu yaparak, erkeğin basit zinasının cezalandırılmamasının kadına karşı erkeğe çağdaş anlayışa uymayan bir ayrıcalık tanınmasına yol açtığından söz ederek, kadın – erkek eşitliğini bozduğu gerekçesi ile anılan normun iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı belirtilmiştir.

Anayasa Mahkemesi anayasaya aykırılık incelemesi yaparken ülkemizin taraf olduğu insan haklarına ilişkin uluslararası belgelere de değinmiştir. Cinsiyete dayanan ayırımlar taraf olduğumuz, insan haklarına ilişkin uluslararası belgelerde de reddedilmektedir.

Eşitlik ilkesi, aynı konumda bulunan kadın ve erkeğin yasalar önünde eşit haklara sahip olmasını gerektirir. Evlilik birliği içerisinde sadakat yükümlülüğü bakımından eşler arasında herhangi bir üstünlük veya ayrıcalık bulunmamakta olup bu durumda eşler eşittir. Kişinin cinsiyeti nedeniyle karşı cinse göre ayrıcalıklı duruma getirilmesi bu ilkeye aykırı düşer. Tabii ki eşitlik bireyler arasındaki farklılıkların göz ardı edilerek herkesin her bakımdan aynı kurallara bağlı tutulması anlamı olarak da algılanamaz. Bazı kişilerin farklı kurallara bağlı tutulmasında geçerli ve haklı nedenler söz konusu ise o kişinin farklı düzenlemeye bağlı tutulması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Bundan ötürü yaradılış ve işlevsel özelliklerin zorunlu kıldığı kimi ayrımlar haklı bir nedene dayandığı ölçüde eşitliği bozmamaktadır. Ancak cinsiyetten başka bir nedene dayanmayan ayırımlar eşitlik ilkesine açık bir aykırılık oluştururlar.

Eşitlik ilkesi, kanunların içerikleri itibariyle herkes için aynı olmalarını zorunlu kılmamaktadır. Ancak yapılacak bir farklılaştırma veya sınıflandırmanın da “akla uygun sınırlandırma” ölçütü çerçevesinde yapılması gereklidir. Öden, Amerikan doktrininde “reasonable classification” ilkesi olarak ifade edilen ölçüte göre, yalnızca akla uygun, yani makul kanuni sınıflandırmaların eşitlik ilkesi ile bağdaşabileceğini, akla uygun olmayan sınıflandırmaların ise eşitlik ilkesi ile çelişeceğini ve geçersiz sayılmaları gerektiğini haklı olarak ifade etmektedir.[4]

Şayet ileride zina suçuyla ilgili düzenleme yapılıp zina eylemi suç olarak nitelendirildiği takdirde dahi, ölçülülük ilkesine riayet edilmelidir. Zira söz konusu eylemin resen soruşturulan/kovuşturulan bir suç olması veya bu fiil sonucunda verilecek cezanın yalnızca hapis cezası olarak belirlenmesi hak ihlallerine yol açacaktır. Ayrıca aldatılan eşin diğer tarafı affetme olasılığının göz ardı edilmesi, aile kurumunun önemsiz sayılmasına neden olacağı gibi, söz konusu fiili işleyen eşin pişman olabilme ihtimaline de değer vermemek olarak karşımıza çıkacaktır. Yine zinanın takibi şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlenmesi ve bunun devamında verilecek cezanın yalnızca hapis cezası olarak değil, fiilin ağırlığına göre adli para cezası veya uygun görülecek güvenlik tedbiri olarak belirlenmesi, en uygun çözüm yoludur. Böyle bir düzenleme yapılırken eski TCK ‘da olduğu gibi eşitsizliğe dayanan farklı düzenlemelere yer vermek yerine eşitlik ilkesi gözetilerek ortak bir düzenleme yapılması Anayasa’da belirtilen eşitlik ilkesinin de gereğidir. Böylece haklar dengesine riayet edilerek ölçülülük ve eşitlik ilkelerine de uyulmuş olacaktır.

Kadının ve kocanın zinasının farklı şartlara bağlanarak kocayı ayrıcalıklı duruma getiren söz konusu düzenleme hiçbir şekilde hukuk devleti fikriyle örtüşmez. Keza kocanın zinasının da aynı şekilde kadının zinası gibi evlilik birliğine zarar vereceği aşikârdır. Bu farkın ailenin ve nesebin korunması veya erkeğin fiziki yapısıyla bağdaştırılması, kanun karşısında yaşanan eşitsizliği açıklamaya yetmemektedir. Kocanın tek zina suçu, ailenin dağılması için yeterli görülmemiş olup başka koşullar da aranmıştır. Topluma yansıyan bu düşünce dahi kadının konumunu aşağılayıcı niteliktedir. Medeni kanunda kadın erkek arasında herhangi bir ayrıma gitmemiştir. 26.09.2004 yılında yasalaşan ve 12.10.2004’te Resmi Gazete’ de yayımlanan 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nda zina suçu yer almamıştır. Böylece zina suç olmaktan çıkarak, yalnızca Türk Medeni Kanunu’nda boşanma sebebi olarak kalmıştır.

Gelinen noktada zina suç olmaktan çıkarılmıştır. Buna rağmen geçmişteki algının da etkisiyle, toplumsal bakışta bir değişiklik yaşanmamış, gayri meşru ilişkiler kadın erkek arasında yaşandığı halde, toplum daha çok kadını suçlama eğiliminde olmuştur.

Eski TCK ile suç olmaktan çıkarılan zinaya tekrardan suç vasfı kazandırmak için girişimlerde bulunulmuş, fakat Avrupa Birliği’nin, zinanın tekrar suç sayılmasının tam üyelik müzakerelerine geçişi etkileyebileceğini duyurması üzerine bu girişimden vazgeçilmiştir.

Modern hukuk sisteminde zinanın suç olarak düzenlenmesi kabul edilemez bir durumdur. Evrensel hukuk kuralları da birlikte değerlendirildiğinde zinanın suç olmaktan çıkarılması isabetlidir. Devlet, aileyi korumak adına ceza kanunundan faydalanmak yerine medeni kanununda düzenlemeler yapabilir. Ceza hukukunun koruma alanının genişletilmesi kişi hak ve özgürlüklerine ağır müdahaledir. Bu nedenle ahlaki kınama ve suç farkının iyi belirlenmesi gerekir.

Bu makale Samsun Barosu Avukatlarından Avukat ESMA KURT  tarafından kaleme alınmıştır.İnternet sitemizde yayınlanan tüm makalelerin yayın ve telif hakkı Rönesans Avukatlık & Arabuluculuk Bürosuna ait olup kaynak göstermek suretiyle kullanabilirsiniz. Sizde hukuk camiasına katkınızın olmasını arzu eder iseniz yazdığınız makalelerinizi info@ronesanshukuksamsun.com adresine mail atabilirsiniz.

KAYNAKÇA

1)Anayasa Mahkemesi Kararı Esas Sayısı : 1998/3 Karar Sayısı : 1998/28 Karar Günü : 23.6.1998 R.G. Tarih-Sayı :13.03.1999-23638

2)Anayasa Mahkemesinin Kadın Haklarına Dair Kararlarındaki Değişimin Pıerre Bourdıeu’nun Hukuk Teorisi Çerçevesinde Değerlendirilmesi-Dr. Öğr. Üyesi Rıdvan DEĞİRMENCİ

3)Türk Anayasa Yargısı Perspektifiyle Erkeğin Zinası Suçu- İhsan BAŞTÜRK

4)Türk İslam Hukukundan Günümüze “ZİNA”- Arş. Grv. Yağmur TEMİZ